一文透视「特殊股权」转让的合同风险
发布时间：2022-02-21 20:33:08来源：法天使
编者按：
本文采用了，从宏观—合同标的层面，对如下特殊股权的转让进行了分析：
尚未完成工商登记的股权转让
代持股权的转让
冒名登记股东的转让
质押股权的转让
冻结股权的转让
未履行出资义务的股权转让
01尚未完成工商登记的股权转让
尚未完成工商登记的股权可以转让，但应控制风险。
转让方一般应当是目标公司经工商登记的股东，这可以通过国家企业信用信息公示系统等工商登记备案信息查询平台核实。
假设：甲将股权转让乙，合同已生效，但股权尚未完成工商变更登记；此时乙将该股权转让给丙。仅从合同角度，这是有效的；《民法典》生效后，就算是乙转让未取得的股权（即无权处分），合同也是确定有效的[1]。只不过相对于正常的股权转让，丙多了一层风险：丙不仅需要乙的配合，还需要目标公司和甲的配合才能完成股权转让的外部公示（股权变更登记）。
此时丙作为受让人，应综合采取下列全部或部分措施：
1.将目标公司完成前次股权变更登记作为支付全部或部分价款的先决条件，并约定先决条件在一定期限内仍未满足的情形下受让方的单方解除权。
2.由甲、目标公司、其他股东等出具文件确认，乙已经取得目标股权。最好进一步确认将配合相关工商变更登记事宜。——这是针对乙的股权已经在目标公司内部公示的情形；如果乙的股权还没在目标公司内部公示（目标公司、其他股东还不知道），丙的风险就更大，更应该将内部公示、工商登记作为前提条件。
不建议将股东由上一家转让方甲直接变更为现受让方丙（就具体操作而言，就是签订两份股权转让协议，一份为甲丙签订，用以办理股权变更登记；一份由乙丙或甲乙丙签订，体现真实的股权交易情况），这意味着整个交易结构的调整，协议与相关手续都要整体调整，需各方均同意，且还应考虑交易税费的问题，直接以甲丙签订的股权转让协议办理股权变更登记，在甲乙之间为溢价转让时，乙存在逃税嫌疑，乙本应缴纳的所得税转嫁到丙身上，而乙丙私下就税务承担的约定不影响税务部门向丙征收个税。
3.合同细节上，还应将经市场监督管理部门登记的公司股权结构情况与实际的股权结构情况列明，说明内部公示情况，并简要说明背景原因。
相关条款：5302股权结构与工商登记不一致已办理内部公示
1.股权转让
（1）公司（以下简称“目标公司”）系依法设立并合法存续的有限责任公司。截至本协议签署日，目标公司经市场监督管理部门登记的的注册资本及股权结构如下：
股东名称/姓名
认缴出资额
出资比例
出资方式
出资时间
合计
100%
（2）各方确认，目标公司经市场监督管理部门登记的股权结构与实际股权结构存在不一致。截至本协议签署日，目标公司实际股权结构如下：
股东名称/姓名
认缴出资额
出资比例
出资方式
出资时间
合计
100%
目标公司已就上述股权变更相应修改了公司章程，但尚未在市场监督管理部门办理企业变更登记。转让方承诺于本协议签署之日起___内完成企业变更登记的补办。
（3）转让方拟将其持有的目标公司%的股权转让给受让方，受让方同意受让上述股权。
2.价款及支付
受让方应当按以下约定向转让方付款：
（1）在本协议签署之日起日内，支付定金万元。
（2）在上述第1条第（2）项约定的目标公司实际股权结构完成工商变更登记之日起日内，支付第一期股权转让价款万元。定金可以抵扣第一期股权转让价款。
（3）在本次股权转让工商变更登记完成之日起日内支付全部剩余的转让价款。
（4）受让方应将转让价款支付至以下转让方指定收款账号：
户名：。
账号：。
开户行：。
（5）转让方未能在本合同第1条第（2）项约定的期限内完成工商变更登记的，受让方有权选择继续履行合同，也有权要求单方解除合同。受让方选择继续履行合同的，应当在转让方就第1条第（2）项所述的股权转让实际完成工商变更登记之日起日内支付第一期股权转让价款。受让方选择单方解除合同的，转让方应当双倍返还定金。
相关条款：5303股权结构与工商登记不一致未办理内部公示
1.股权转让
（1）公司（以下简称“目标公司”）系依法设立并合法存续的有限责任公司。截至本协议签署日，目标公司经市场监督管理部门登记的的注册资本及股权结构如下：
股东名称/姓名
认缴出资额
出资比例
出资方式
出资时间
合计
100%
（2）各方确认，转让方已于年月日与签署《股权转让合同》，受让持有的目标公司%股权。上述股权转让尚未完成股东名册变更、公司章程修正（持股信息）等公司内部公示手续，亦尚未在市场监督管理部门办理工商变更登记。
（3）转让方拟将其受让的目标公司%的股权转让给受让方，受让方同意受让上述股权。双方同意，受让方支付股权转让价款以转让方在本合同签署之日起日内就上述第1条第（2）项所述的股权转让完成工商变更登记为前提条件。
2.价款及支付
受让方应当分两期支付转让价款：
（1）在转让方根据本合同第1条第（3）项约定的期限完成工商变更登记之日起日，支付第一期股权转让价款万元。
（2）在本次股权转让工商变更登记完成之日起日内支付全部剩余的转让价款。
（3）受让方应将转让价款支付至以下转让方指定收款账号：
户名：。
账号：。
开户行：。
（4）转让方未能在本合同第1条第（3）项约定的期限内完成工商变更登记的，受让方有权选择继续履行合同，也有权要求单方解除合同。
02代持股权的转让
1.名义股东未经实际出资人同意转让股权的，可参照适用善意取得。
根据《公司法司法解释（三）》第25条，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据《物权编》第311条，受让人善意取得应符合三个条件：1.受让人受让股权时不知道且不应知道名义股东无处分权（一般基于对工商登记的信赖）且无重大过失；2.股权转让价款合理并且已经支付；3.股权已办理完成工商登记。
虽然如此，受让人主张善意取得本身就说明已经出现争议。因此在实务中，受让人在交易结构审查及协议起草阶段应防范代持风险。通常情况下，股权代持难以通过受让方的尽职调查发现，一般需转让方自行披露。
如未发现股权代持，则转让方应当在合同中承诺其转让的股权不存在代持，以便未来受让方主张善意取得。
2.如确为代持股权，则名义股东与实际出资人均应同意。
一般应将名义股东与实际出资人均列入合同主体。此种情形下，应当明确约定受让方取得的是目标公司的股权，享有目标公司的股东身份。
相关条款：5311股权转让主体代持
第1条方系目标公司经工商登记的名义股东，代实际出资人方持有目标公司%股权（以下简称“标的股权”）。
第2条各方同意，实际出资人方将标的股权转让予受让方，受让方受让标的股权并取得目标公司股东身份。名义股东方同意上述股权转让，并承诺配合办理上述股权转让涉及的手续，包括但不限于工商变更登记等。
3.名义股东反对时的处理。
如果根据有关股权代持文件，名义股东有义务配合相关事宜，此时仍可以考虑转让，只是受让方的风险增大。若经评估实际出资人显名确实可行（得到半数以上股东的支持）受让方可以与实际出资人达成协议取得实际出资人的地位后，再采取隐名股东显名诉讼行动，使股权变更到受让方名下，或者实际出资人先通过诉讼等手段显名，再转让。
03冒名登记股东的转让
实际出资人处置冒名登记在他人名下的股权转让合同效力。
冒名登记包括使用不存在的人的名义进行出资登记，以及盗用真实的人的名义进行出资登记两种情形。这两种情形均应认定实际出资人取得股东资格，目标公司和其他股东行使撤销权要求冒名股东退出公司除外。实际出资人有权处分其冒名登记的股权，股权转让协议有效。[2]
但作为受让人，首先必须核实真相，确认相关各方（目标公司、其他股东等）能够配合办理股权变更登记，方可正常进行交易，或者可要求转让方（实际出资人）先完成更名手续，再进行转让。
04质押股权的转让
如股权已被质押，为保护受让方利益，首选约定将解除质押作为支付股权转让价款的前提，次选约定将转让方取得质权人对股权转让的同意作为支付股权转让价款的前提（或者经三方协商一致，将相当于股权担保的主债权部分的股权转让价款直接支付给质权人以解除质押）。否则，合同本身有效，但在物权领域无法实现变动（《物权编》第443条第2款）。此外，由于部分地方市场监督管理部门要求即使取得质权人同意，股权也必须解除质押后方能办理股权转让的工商变更登记，因此应当向当地的市场监督管理部门核实，以免受让方无法被登记为目标公司股东。
股权质押情况可通过“国家企业信用信息公示系统”等工商登记备案信息查询平台核实，也可要求转让方提供从市场监督管理部门调取的目标公司登记档案。
05冻结股权的转让
司法冻结的情况可通过“国家企业信用信息公示系统”中的信息公告-司法协助公告-司法股权冻结公告一栏查询。
此时虽不影响股权转让协议的效力，但在股权冻结被解除前不能履行相关股权变更登记手续。因此，从受让方的角度，应该将解除冻结约定为付款先决条件。
06未履行出资义务的股权转让
1.出资期限未届满的股权的转让。
此类股权可以依法转让，这一点没有争议。认缴出资期限未届满的股权，在注册资本认缴制下是一种合法状态，不同于“未缴纳或未足额缴纳出资”。此类股权转让后，出资义务应当由受让方承担，原股东不再承担出资义务。
在绿能高科集团有限公司（原河南绿能控股集团有限公司）、孙思科企业借贷纠纷再审一案中[3]，最高人民法院认为，“安徽控股是安投资本的大股东，认缴出资9900万元，到2015年2月1日缴付完毕。2013年5月28日，安徽控股与中能控股签订《股权转让协议》，将其持有的安投资本99%的股权转让给中能控股，并将股东的权利义务一并转让。故安徽控股在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，安徽控股不应再对公司承担出资责任。”
对于受让方，应当考虑“出资期限未届满”这一事实对计算股权转让价款的影响，例如按已缴纳的出资数额计算股权转让价款。否则，如受让方仅因出资未全部缴纳而主张转让价款过高，要求撤销合同，难以获得法院支持。
从双方角度，都有必要在转让协议中对实际出资情况进行说明，最后再说明后续出资义务的承担，以避免日后争议。
2.瑕疵出资的股权转让。
（1）相关法律规定、法律后果。（以下的知情，指对“瑕疵出资”是否知情）
对于转让人、受让人双方来说：如果受让人不知情（转让人故意隐瞒瑕疵出资事实的），且股权转让行为受到瑕疵出资重大影响的，受让人有权以欺诈为由主张撤销合同。
对于目标公司来说：可以要求转让人补足出资；依据《公司法司法解释（三）》第18条，受让人对此知情或者应当知情的，还可以要求受让人对补足出资与转让人承担连带责任，但受让方承担清偿责任后，仍可向转让方追偿，当事人另有约定的除外。但也有判例认为，对于未足额缴纳出资的股权，转让价格按已缴纳出资额确定，并且有事实证明目标公司知晓上述情况的，视为目标公司同意补缴出资的义务应由受让方承担[4]；目标公司还可以依据公司章程或者《公司法司法解释（三）》第17条，对重大瑕疵出资的股东进行除名。
对于债权人：无论受让方是否知道或应当知道其受让的股权存在出资瑕疵，公司债权人均有权要求转让方和受让方在瑕疵出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。即受让方不得以其不知道或不应知道受让的股权存在出资瑕疵对抗公司债权人的上述主张。但受让方承担清偿责任后，仍可向转让方追偿，当事人另有约定的除外。
（2）从合同起草审查的角度，一是，转让方与受让方可以对瑕疵出资责任承担作出约定，建议取得目标公司及其他股东对约定内容的一致书面确认，以对二者同样产生效力；二是，如瑕疵出资导致出现除名风险，应考虑取得目标公司及其他股东对除名的豁免；三是，目标公司及其他股东一致书面确认的方式可以是共同签订转让协议；四是，应向客户提示风险，除非取得债权人的认可，否则约定是无法对抗债权人的。
概括来说，无非就是在合同中采取一些措施，包括披露瑕疵出资的情况，明确由谁承担瑕疵出资责任，并根据是否涉及目标公司及其他股东权益，由目标公司及其他股东通过书面文件或作为协议主体予以确认。
相关条款：5313后续出资义务的承担出资期限未届满
各方同意，标的股权对应的出资期限尚未届满的注册资本人民币万元由受让方按目标公司章程规定补缴。
相关条款：5314后续出资义务的承担未缴纳出资、未全部缴纳出资
各方确认，标的股权的转让价格是在已充分考虑了对应的出资缴纳情况的基础上确定的。标的股权按现状转让，相应补足出资义务由受让方承担。如目标公司或目标公司的债权人要求转让方承担责任，应由受让方负责处理。转让方根据目标公司或目标公司的债权人要求承担了相应责任的，有权向受让方追偿。
相关条款：5315后续出资义务的承担未缴纳出资、未全部缴纳出资（目标公司及其余股东一并签署股权转让协议）
转让方与受让方一致确认，标的股权的转让价格是在已充分考虑了对应的出资缴纳情况的基础上确定的。标的股权按现状转让，相应补足出资义务由受让方承担。如目标公司的债权人要求转让方承担责任，应由受让方负责处理。转让方根据目标公司的债权人要求承担了相应责任的，有权向受让方追偿。
目标公司及目标公司其余股东一致同意，就转让方已实缴出资与出资期限已届满的认缴出资金额之间的差额（共计人民币___元），由受让方负责自公司股权变更登记之日起__内补足，转让方自公司股权变更登记后不再承担补足义务；除前述差额补足义务外，免除转让方未缴纳出资/未全部缴纳出资的其他责任（包括但不限于违约金、除名等），承诺不向转让方与受让方任一方主张该等责任。
文中注释及说明：
[1]参见《公司法司法解释（三）》第27条、《民法典》第215条、第597条第1款。
[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2016年4月第2版，第437页-第438页。
[3]参见最高人民法院（2016）最高法民再301号。
[4]参见新乡新起机器设备有限公司与肖玉玺、肖胜荣股东出资纠纷申诉、申请民事裁定书-最高人民法院（2016）最高法民申2232号。
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