疫情防控期间，上班时间去打疫苗的员工是旷工吗？

发布时间：2021-08-18 21:19:27来源：劳动法全集

“疫情防控中劳动关系的规制，应在保护劳动者利益的同时，考虑企业的承受能力和今后发展。实现劳资利益平衡，须以劳动法律为依据，以劳资协商为手段。劳资同在一条船上，大家必须同舟共济，责任共担。”

大家的心弦又被牵动了起来，同时大家还有许多的问题。

上班期间感染新冠算不算工伤？

打新冠疫苗算不算病假？

被防疫隔离算不算医疗期？

……

其实这些问题，早在年初复工的时候，人社部就已经回答了，而且还有相关的劳动案例可以参考。

小编在此再集中答复一下吧~

01

关于疫情隔离期间

劳动者的“工作报酬”问题

关于疫情期间劳动者的待遇，《传染病防治法》第41条第2款规定，“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”

这是疫情期间企业如何支付被隔离人员工作报酬的主要法律依据，这里问题的关键是如何理解“工作报酬”。

一种理解是，“企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。”

广东、浙江、江苏、福建、山西、山东等省市下发文件中均持这一提法。

人社部发布由劳动关系三方签署的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》也沿用了这一提法：“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资”。

这些文件中，“工作报酬”具体化为“职工正常工作时间工资”。

我觉得这种表述从逻辑到文字都不是很严密，而且忽略了疫情防控期间不同类型企业的差别。

《传染病防治法》规定的“工作报酬”，并没有“按正常劳动支付其工资”的含义，这是一种扩张性的解释。

从逻辑上看，既然是“不能提供正常劳动”的工作报酬，就应该支付“不能提供正常劳动”的“工作报酬”，而不应该支付“提供正常劳动”的“工作报酬”。

那么，这种“工作报酬”属于哪种性质和类型呢？

按照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定，这种“工作报酬”应该属于“特殊情况下支付的工资”，即疫情防控期间对于被隔离人员在不能提供正常劳动的“特殊情况下支付的工资”。

这种没有提供正常劳动的“工作报酬”，一般不应包括正常劳动才会支付的绩效工资、奖金以及各类补贴，而应只是包括基本工资，但不应该低于当地最低工资。

具体标准，应该由企业通过民主程序和劳动者协商确定。

当然，如果是正常运营的企业或者不正常运营但企业有实力并愿意支付更高的标准，可以适用“按正常劳动支付其工资”，但似乎不能要求所有的企业都这样做。

另一种理解是，“隔离期间的工作报酬”应当定性为生活保障。

应该说，指出隔离期间的“工作报酬”具有生活保障的作用是有意义的，但直接定性为生活保障，似乎有些简单化。

因为企业支付的“工作报酬”与政府提供的“生活保障”并非同类事物。

在性质上，“生活保障”是政府对于非在职人员的一种“社会救济”，“工作报酬”是企业“特殊情况下支付的工资”；在标准上，“工作报酬”通常都要高于“社会救济”；在实施方法上，“生活保障”标准完全由政府确定，“工作报酬”则可以由劳资双方协商。

02

涉疫劳动人事争议

处理的4点政策解读

（一）不可抗力的法律适用

1、政策要点今年2月10日，全国人大法工委认定本次新冠肺炎疫情属于不可抗力。

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是民法的一个法定免责条款。

2、存在问题一些地区法院文件提出，《民法总则》关于不可抗力规定，应适用于劳动合同的履行、解除、终止。

3、处理依据人力资源和社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号，以下简称17号文件）规定：

“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。”

因此，受疫情影响的民事合同主体应当依法适用不可抗力条款，但劳动合同主体则不适用，并不得中止履行劳动合同。

主要原因是不可抗力不是劳动法的适用条款，劳动法之所以未引入不可抗力条款，在于劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。

劳动法具有不同于民法的社会法属性，如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者生存权。

部分地区在文件中对中止劳动合同做出规定，但这些规定仅针对个案，大范围适用缺乏上位法依据。

(如：劳动部1995年309号文件规定了劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕期间暂时停止履行劳动合同的情形。)

广东省人社厅、高级人民法院联合下发的涉疫情争议案件若干问题解答中明确，如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。

(上述规定，符合劳动合同法“客观情况发生重大变化”规定精神，在这种情形下，用人单位可以变更劳动合同,但必须给劳动者相应的经济补偿）

（二）劳动合同1、政策要点一是受疫情影响企业与招用的劳动者不能依法及时订立或续订书面劳动合同，可通过协商合理顺延订立书面劳动合同的时间。

二是用人单位不得解除和终止劳动合同的人员。

主要包括：新冠肺炎患者、病原携带者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者、被依法隔离者或者来自疫情相对严重地区的劳动者。

对上述人员，劳动合同到期的，分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

三是具备复工条件的企业，对不愿复工的劳动者，经劝导无效或其他非正当理由拒绝返岗的，企业可按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，依据依法制定的规章制度，与劳动者依法解除劳动合同。

2、存在问题相当部分地区人社部门文件规定，用人单位不得解除和终止劳动合同的人员未包括“病原携带者、无症状感染者”。

3、处理依据一是根据17号文件和人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定，将有关人员纳入不得解除和终止劳动合同范围。

二是用人单位对于劳动者存在以下情形的,可以解除劳动合同。

(如：广东省人社厅、高级人民法院共同下发的涉疫情争议处理问题解答明确，用人单位要求劳动者到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区工作、出差，劳动者无正当理由拒不服从的，用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。)

属于可以解除劳动合同情形的，用人单位依法解除劳动合同。

三是慎用《劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”、

第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”规定，一般情况下不支持劳动者关于解除劳动合同、支付经济补偿金的诉求。

（三）医疗期1、政策要点新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期均不计算为医疗期。

2、存在问题一些地区人社部门文件提出，新冠肺炎患者隔离治疗期间，计入医疗期。

3、处理依据根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定，不能将新冠肺炎患者隔离治疗期间计入医疗期。

主要理由：隔离治疗期间，属于政府采取的强制性紧急措施，劳动者无法提供正常劳动并非本人能力所致，不符合《企业患病或非因工负伤医疗期的规定》，不应由劳动者承担医疗期被占用的后果。

（四）年休假中的“协商”1、政策要点企业可与职工协商使用带薪年休假并根据工作需要予以统筹安排。

2、存在问题实践中，一些用人单位与劳动者就使用带薪年休假问题进行协商，存在“共议单决”或“共议共决”的困惑。

3、处理依据带薪年休假安排实行“共议单决”。

根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定和人力资源和社会保障部等三方四家8号文件规定，无论劳动者是否同意，企业都可以统筹安排年休假，“与职工协商”只规范决定程序，而不影响企业单方决定权。

目前，全球疫情形势仍复杂、严峻，部分省份相继出现本土疫情，“战疫”仍未结束，防护还要继续，希望大家继续保持高度的防护意识。